تصرف ( فقه )

و چیزی را تحت استیلا و اقتدار خویش داشتن، آمده است. مراد از آن در فقه عبارت است از هر اقدام ارادیِ منتسب به شخص در مالی - اعمّ از عین و غیر عین - که دارای اثر شرعی است؛ خواه این اثر به سود تصرّف کننده باشد یا به زیان او. از این عنوان در بابهای متعدّدی از عبادات، عقود و ایقاعات سخن رفته است.

انواع تصرّف: تصرّف از جهات گوناگون تقسیم‏پذیر است، از آن جمله: تقسیم تصرّف به لحاظ فعلی از افعال به تصرّف فعلی - مانند غصب) ر غصب (و قبض عین از سوی فروشنده و خریدار - و تصرّف قولی.

تصرّف قولی نیز یا عقدی است، مانند بیع، هبه و مضاربه و یا غیر عقدی، مانند ابراء) ر ابراء (.

تصرّف به لحاظ تصرّف کننده، به تصرّف مستقیم) تصرّف مالک در مال خود بدون واسطه (و غیر مستقیم، همچون تصرّف فضولی) ر فضولی (و وکیل و به تصرّف عدوانی) تصرّف در مال دیگری بدون رضایت وی (و غیر عدوانی) مالکی یا امانی (و به لحاظ آثار تصرّف به تصرّف ناقل، مانند بیع، هبه و اجاره و تصرّف مُسقِط خیار، تقسیم می‏گردد.

حکم تصرّف: تصرّف از دو بعد تکلیفی و وضعی دارای احکام و آثاری است که ضمن چند محور به آنها اشاره می‏شود.

تصرّف یا از ناحیه مالک در مال خویش است و یا از ناحیه غیر مالک. تصرّف غیر مالک یا در ملک شخصی دیگری است، یا در ملک مشترک، یعنی مباح برای عموم، همچون آبهای عمومی) ر آبهای عمومی (، یا در مال متعلّق به عموم مسلمانان، مانند زمینی که با قهر و غلبه بر کفّار به دست آنان افتاده و یا در مال امام علیه السّلام است، مانند انفال) ر انفال (و خمس) ر خمس (.

تصرّف مالک: از قواعد مشهور فقهی قاعده سلطنت) سلطنت مالک بر ملک خویش (است و مفاد آن جواز و صحّت هر نوع تصرّف مالک در مال خود - به فروختن، بخشیدن و جز اینها - است.

________________________________________

500

این اصل در پاره‏ای موارد به سبب وجود موانعی، یا کاربرد ندارد و یا کاربرد آن محدود است. منشأ و خواستگاه این موانع ممکن است یکی از جهات زیر باشد: وضع خاصّ مالک، خصوصیات مال مورد تصرّف یا آثار ناروای تصرّف. 1

موانع مربوط به مالک: کودک، مجنون، سفیه) ر سفاهت (، و مفلَّس بودن مالک) ر تفلیس (؛ که به جهت عدم صلاحیت وی موجب محدودیت یا ممنوعیت او از تصرّف در مال خود می‏شود. 2

تصرّف کودک غیر ممیّز و نیز - بنابر مشهور - کودک ممیّز، باطل و غیر نافذ است3) ر کودک (. تصرّفات فعلی و قولی دیوانه نیز باطل و بی‏اثر است4) ر دیوانگی (. تصرّفات مالی سفیه5 و مفلَّس6) ورشکسته محکوم به حجر (به قولی باطل و به قولی دیگر غیر نافذ می‏باشد.

تصرّف اکراهی مالک در مالش فاقد حکم اوّلی و بی‏اثر است؛ از این‏رو، بر عقد یا ایقاعی که از روی اکراه انجام شده باشد اثری مترتّب نمی‏شود7) ر اکراه (.

بنابر نظر جمعی از فقها تصرّفات تبرّعی بیماری که با آن بیماری می‏میرد در افزون بر یک سوم از دارایی‏اش نافذ نیست8) ر منجّزات مریض (.

موانع مربوط به مال مورد تصرّف: گاه وجود برخی خصوصیات در مال، مانع تصرّف آن می‏شود، مانند عدم جواز اکتساب با آن، همچون آلات قمار) ر آلات قمار (و آلات لهو9) ر آلات لهو (؛ یا فقدان شرط آزاد بودن مال برای معامله) طلقیّت (همچون مال وقفی10) ر وقف (، مال رهنی11) ر رهن (و مال مشترک) مشاع (که پیش از تقسیم، هیچ‏یک از شرکا بدون اجازه، حقّ تصرّف در آن) مانند فروختن و اجاره دادن (را ندارد12) ر شرکت (.

آثار ناروای تصرّف: در پاره‏ای موارد از تصرّفِ مالک در ملک خود به سبب آثار زیانباری که برای دیگران دارد، منع شده است. از این‏رو، آتش افروختن در ملک خود هنگام وزیدن باد تند که موجب سرایت آن به ملک دیگری می‏گردد جایز نیست و ضمان‏آور است. 13

________________________________________

501

تصرّف در مال شخصی دیگران: تصرّف در مال مسلمان14 و نیز کافری که مالش محترم15) ر احترام (است بدون رضایت صاحب مال، حرام می‏باشد. چنین تصرّفی) به فروختن، بخشیدن، وجه المصالحه قرار دادن و مانند اینها (تصرّف فضولی محسوب می‏شود و نافذ نیست و صحّت آن منوط به اجازه مالک می‏باشد16) ر فضولی (.

موارد استثنا: تصرّف در مال دیگران برای گروهی جایز است. منشأ جواز یا ولایت است، مانند تصرّف ولیّ در مال مُولّیعَلَیه، وصیّ در مال یتیم و حاکم در امور حسبی17) ر امور حسبی (. البتّه تصرّف اولیا منوط به وجود مصلحت یا نداشتن مفسده برای مُولّیعَلَیه است. 18 یا توافق و قرارداد بین مالک و تصرّف کننده، مانند تصرّف وکیل در مال موکِّل) ر وکالت (، عامل در مال مضاربه‏ای) ر مضاربه (و مستعیر در مال عاریه‏ای) ر عاریه (و یا اذن مالک، مانند اذن مولا به برده‏اش در تجارت که به او 'عبد مأذون' گفته می‏شود) ر بردگی (.

تصرّف در مشترکات: مراد از مشترکات، منافع عمومی همچون آبهای عمومی، راهها، خیابانها، مدارس، مساجد، مشاهد مشرّفه و موقوفات عمومی است) ر مشترکات (.

حیازت و تملّک آبهای عمومی همچون نهرهای بزرگ برای همگان جایز است. 19 کسی که در استفاده از یک مکان عمومی بر دیگران پیشی گرفته است تا زمانی که آن جا را ترک نکرده در استفاده از آن، حقّ اولویّت دارد و دیگری نمی‏تواند مزاحم او گردد. 20 چنان‏که هرگونه تصرّف منافی در مشترکات ممنوع است؛ از این‏رو، تصرّف در راهها و خیابانها به‏گونه‏ای که برای رهگذران ایجاد مانع کند یا تصرّف در مساجد در حدّی که مانع عبادت مؤمنان گردد و یا تصرّف در موقوفات عمومی برخلاف غرض واقف جایز نیست21) ر اماکن عمومی (.

تصرّف در اموال مسلمانان: زمینهای آبادی که مسلمانان با جنگ از چنگ کفّار بیرون می‏آورند متعلّق به عموم مسلمانان است و هرگونه تصرّفِ مبتنی بر ملکیّت

________________________________________

502

شخصی از قبیل فروختن، بخشیدن، وقف کردن، گرو گذاشتن و به ارث دادن، در این گونه زمینها، جایز و نافذ نیست؛ چنان‏که جواز تصرّف در این زمینها به آباد کردن و زراعت منوط به اذن حاکم شرع است22) ر زمین (.

تصرّف در مال امام علیه السّلام: تصرّف در اموال متعلّق به امام علیه السّلام همچون خمس و انفال بدون اذن امام علیه السّلام جایز نیست. 23 البتّه احیای زمین موات که از انفال به شمار می‏رود از این حکم مستثنا و تملّک آن با شرایطی صحیح است) ر احیاء موات (.

تصرّف در مال متعلّقِ خمس قبل از پرداخت خمس آن جایز نیست، مگر در بعض مال به شرط آنکه مقدار خمس آن) یک‏پنجم (را به قصد پرداخت نزد خود باقی گذارد. برخی تصرّف در بعض را نیز جایز و صحیح ندانسته‏اند. 24

آثار تصرّف: آثار تصرّف بر حسب گونه تصرّف متفاوت است. تصرّف در مال خود به فروختن و بخشیدن و مانند آن، موجب زوال سلطنت بر مال و انتقال آن به دیگری؛ در مال دیگری بدون رضایت وی موجب ضمان؛ در مشترکات - به پیشی گرفتن در مکانی از آن قبل از دیگران - سبب حقّ اولویّت، و در آبهای عمومی به حیازت و در زمینهای موات به احیای آن موجب ملکیّت خواهد شد.

سقوط حق در برخی موارد از دیگر آثار تصرّف است، مانند سقوط خیار مجلس) ر خیار مجلس (، خیار حیوان) ر خیار حیوان (و خیار شرط) ر خیار شرط (به تصرّف در عوض معامله25 و نیز سقوط دین به ابراء. 26 چنان‏که گاه تصرّف، لزوم معامله را درپی دارد، مانند تصرّف در عوض معامله به مثل خوردن یا آشامیدن در معامله معاطاتی که موجب تلف شدن عوض می‏گردد، بنابر قول به حصول ملکیّت متزلزل یا اباحه به معاطات27) ر معاطات (.

اثر دیگر تصرّف شخص نسبت به یک مال، معتبر بودن گفته او درباره امور مربوط به آن مال است، مانند طهارت، نجاست، تذکیه حیوان، ثبوت نسب و اقرار. چنان‏که دیگری به استناد آن می‏تواند به مالکیت

________________________________________

503

متصرّف نسبت به آن مال شهادت دهد یا بر آن سوگند یاد کند. 28

قاعده ید: از قواعد مشهور فقهی قاعده ید است؛ بدین معنا که تصرّف مالک گونه شخص در یک مال با شرایطی نشانه مالکیت تصرّف کننده نسبت به آن مال است، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود) ر قاعده ید (.

مباحث مربوط به شرایط صحّت تصرّف و احکام هریک از تصرّفات در ذیل عناوین خاصّ آن خواهد آمد.

1. القواعد الفقهیة) مکارم (2 35 - 34 /2. رسائل فقهیة) شیخ انصاری (/ 148؛ مصباح الفقاهة 3 8 /3. تذکرة الفقهاء) ق (80 /2؛ مبانی العروة) المساقاة (/ 4 244. کشف الغطاء 256 /1؛ مسالک الافهام 5 141 /4. جواهرالکلام 58 /26؛ تحریر الوسیلة 6 16 - 15 /2. جواهر الکلام 265 /22. 7 285 - 284 /25 و 8 11 - 10 /32. مسالک الافهام 9 305 - 304 /6. جواهر الکلام 357 - 356. 10 25 /22؛ کتاب المکاسب 11 31 - 29 /4. جامع المقاصد 12 134 /5. شرائع الإسلام 13 376 /2. الروضة البهیة 14 157 /10. الإجارة) اصفهانی (/ 96 - 95؛ منتهی المطلب 15 229 /4. جامع‏المقاصد16 281/4. مصباح الفقاهة 17 133 /4. تذکرة الفقهاء) ق (80 /2؛ فقه الصادق 153 /16 و 166 /21؛ تحریر الوسیلة 18 515 - 514 /1. کتاب الزکاة) شیخ انصاری (/ 15؛ جواهر الکلام 19 64 /31. جواهر الکلام 20 124 /38. اللمعةالدمشقیة/ 21 211. مجمع الفائدة 509 /7؛ شرائع الإسلام 796 - 795 /4؛ بحوث فی شرح‏العروة22 296 /4. رسالتان فی الخراج/ 17؛ ریاض المسائل 547 /7؛ جواهر الکلام 23 164 /21. مدارک الاحکام 419 /5؛ اجوبة الإستفتاءات 24 309 - 308 /1. العروة الوثقی) و حواشی () ج (25 298 - 296 /4. مجمع الفائدة 412/8؛ کتاب‏المکاسب 26 61/5. القواعد و الفوائد27 292- 291 /1. جواهرالکلام 214 /22؛ بلغة الطالب/ 28 206. الحدائق‏الناضرة 252 /5؛ جواهرالکلام 181 - 176 /6؛ القواعد الفقهیة) مکارم (312 - 305 /1؛ القواعد الفقهیة) بجنوردی (173 - 156 /1.