شرط ضمن عقد مضاربه

توضیح مفهومی

شرط ضمن عقد مضاربه : گنجانیدن بعضی از شروط در ضمن عقد مضاربه

شرایط ضمن عقد مضاربه می‌تواند متعدد باشد که برخی ازآنها عبارتنداز:

1- اشتراط مدت در مضاربه

2- اشتراط عدم فسخ مضاربه (لزوم)

3- اشتراط بضاعت در مضاربه

4- اشتراط تحدید در مضاربه

5- اشتراط اشتراک در زیان مضاربه

ر. ک: به مستندات اصطلاحات یاد شده.

(مشروط کردن عقد مضاربه به استفاده عامل و مالک از فواید مال مضاربه)

اشتراط انتفاع از نماء مضاربه به این صورت است که در عقد مضاربه شرط شود عامل مضاربه با مال مضاربه درخت یا حیوانی را خریداری کرده تا هر دو (متعاقدان) در نماء و فوائد آن با هم شریک باشند.

بسیاری از فقها از جمله شیخ طوسی در « مبسوط »، علامه در « تذکره » شهید ثانی در « مسالک »، محقق ثانی در « جامع المقاصد »، صاحب جواهر و... شرط مذکور را موجب فساد عقد مضاربه می‌دانند. دلیلشان این است که موضوع و مقتصای عقد مضاربه آن است که عامل در عین مال تصرف نماید و انتفاع از نماء مضاربه، خارج از موضوع و مقتضای عقد مضاربه است.

محقق کرکی در « جامع المقاصد » احتمال ضعیفی را بر صحت این نوع شرط داده سپس آن احتمال را نفی کرده است. دلیل احتمال مذکور این است که فواید مال مضاربه با سعی و تلاش عامل مضاربه محقق شده است و این خود از مصادیق تجارت است

(گنجانیدن شرطی در ضمن عقد مضاربه مبنی بر انجام کارها به صورت مجانی توسط عامل و پرداخت سود تجارت به مالک)

از شروط ضمن عقدی که فقها در باب مضاربه مطرح کرده‌اند شرط بضاعت است و آن این است که در عقد مضاربه شرط شود عامل مضاربه بخشی از فعالیت‌های تجاری را مجانا انجام داده و سود آن را به مالک واگذار کند .

طرح این مسئله در فقه به جهت صحت یا عدم صحت عقد و شرط بوده و در باره آن چند قول مطرح شده است:

1- قول به بطلان عقد به سبب بطلان شرط که دیدگاه فقهایی نظیرشیخ طوسی در« مبسوط » و قاضی ابن براج در « مهذب » است؛ دلیل بطلان شرط، مخالفت آن با مقتضای عقد مضاربه است؛ مقتضای عقد مضاربه کارهای تجاری عامل در برابر عوضی (سود) است که به او تعلق می‌گیرد و حال آن که در صورت اشتراط بضاعت کاری کرده است که عوضی به او تعلق نمی‌گیرد؛ و دلیل بطلان عقد نیز این است که مالک مضاربه عقد مذکور را مشروط به این که عامل مضاربه بخشی از فعالیت تجاری به صورت مجانی برای مالک انجام دهد به طور تنصیف سود با عامل منعقد کرده است، حال اگر شرط مذکور باطل بشود معنایش این است که مقداری که به خاطر بضاعت در متن عقد شرط شده بود از نصیب عامل کم بشود و چون مقدار مشروط به خاطر بضاعت، مجهول می‌باشد سبب جهل به اصل نصیب عامل نیز می‌گردد در حالی که نصیب عامل می‌بایست در عقد مضاربه مشخص باشد و گرنه مضاربه باطل می‌گردد

.

2_ قول به صحت شرط و عقد:

محقق در « شرایع » ، علامه در « تذکره » ، محقق کرکی در « جامع المقاصد » ، علامه در « مختلف » ، صاحب جواهر و سید عاملی در « مفتاح الکرامه » بر این قول گرایش دارند؛ دلایل آن‌ها عبارت است از:

اولا - اطلاق و عموم «و المومنون عند شروطهم »؛

ثانیا - اطلاق و عموم «تجاره عن تراض »؛

ثالثا - وجود مقتضی که همان عقد مضاربه است.

3- قول به صحت شرط و عدم الزام به وفای آن که شیخ طوسی آن را تقویت نموده و یحیی بن سعید حلی در جامع الشرایع نیز بر این قول گرایش دارد؛ دلیل این قول این است که در بضاعت، قیام به آن لازم نیست .

این قول را به فقهای اهل سنت نسبت داده‌اند. (17)

شرط ضمن عقدی است که براساس آن محدودیتی برای عمل مضاربه در عمل تجاری به وجود می‌آید.

نظیر اشتراط بیع و شراء مضارب از شخص و جنس معین.

این مساله از سه جهت مورد توجه فقهاست:

1- صحت و عدم صحت شرط

2- جواز و عدم جواز مخالفت

3- ضمان مضارب در صورت تخلف از شرط

دیدگاه‌ها:

1-درباره جهت اول دو قول مطرح است:

الف: قول به صحت شرط مطلقا - چه از شخص معین باشد و چه از جنس معین

این قول از آن فقهای امامیه است .

دلیل: 1- روایت: الناس مسلطون علی اموالهم .

2- روایت: المومنون عند شروطهم .

3- اطلاق روایات از جمله روایت محمد بن مسلم جلبی و ابوبصیر .

ب: قول به عدم صحت شرط شراء ازجنس معین و صحت شرط شراء از شخص معین.

این قول از آن مالک و شافعی است .

دلیل: ممکن است شخص معین غایب یا فوت گردد در نتیجه مقدار سود نا معلوم گردد .

2- درباره جهت دوم - جواز و عدم جواز مخالفت - گرچه نصوص دال بر جواز مخالفت است ولی فقها قائل به عدم جواز مخالفت هستند و مقصود ازعدم جواز مخالفت یا تکلیفی است یا وضعی.

دلیل:

دلیل عدم جواز مخالفت تکلیفی، روایاتی است که دلالت بر عدم جواز تصرفدر مال دیگری مگر با اذن مالک، دارد مانند: توقیع مشهور که در وسایل، باب 30 از ابواب - الانفال و ما یختص بالامام از کتاب خمس، ج 6.

همچنین دلیل عدم جواز وضعی، قاعده: الناس مسلطون علی اموالهم، است .

(گنجانیدن شرطی در ضمن عقد مضاربه مبنی بر ضامن بودن عامل در قبال تلف، نقص و خسران وارده بر مال مضاربه)

در باره شرط ضمن عقدی که براساس آن عامل مضاربه در قبال تلف، نقض و خسران وارده بر مال مضاربه ضامن گردد، اقوال ذیل مطرح است:

1- قول به عدم صحت شرط ضمن عقد مذکور که قول ابن حمزه در « وسیله »، علامه در « تذکره » و محقق کرکی در « جامع المقاصد » است؛ دلیلشان عبارت است از:

اولا - شرط ضمان منافی با مقتضای عقد مضاربه است؛

ثانیا - عامل امین است و بر امین ضمانی نیست؛

ثالثا - روایات باب از جمله روایت حلبی و اسحاق بن عمر.

2- قول به صحت شرط که قول فقهایی همچون محقق یزدی در « عروه »، آیت الله خویی و مرحوم حکیم می‌باشد؛ دلیلش این است که چنین شرطی با مقتضای عقد منافات نداشته بلکه با اطلاقات عقد منافات دارد؛ زیرا مقتضای اطلاق عقد این است که خسارت وارده بر عهده مالک است مگر در صورت تعدی و تفریط عامل .

3- قول به تفصیل بین شرط ضمان و خسارت بر عهده عامل و بین شرط تدارک تلف و خسارت از خارج که شرط در اولی باطل و در دومی صحیح است؛ دلیل این قول، مخالف بودن شرط ضمان با روایات داله بر عدم ضمان امین است و شرط مخالف با روایات نیز موجب بطلان عقد می‌گردد .

4- قول به انقلاب عقد مضاربه به قرض؛ بر اساس این قول تمام سود مضاربه متعلق به عامل بوده و برای مالک چیزی جز مال او نیست؛ دلیل این قول روایت صحیح محمد بن قیس از امام باقر (ع) است که می‌فرماید: ان علیا (علیه السلام) قال: من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله و لیس له من الربح شیء) .

این قول را مرحوم خویی به برخی از فقها نسبت داده است و به دلیل ضعف در دلالت، روایت آن را مردود دانسته است .

(عدم احتساب مخارج عامل مضاربه از راس المال به عنوان شرط ضمن عقد)

از دیدگاه فقها اشتراط عدم نفقه عامل مضاربه صحیح و وفای به آن لازم است؛ به این معنا که می‌توان شرطی را در ضمن عقد مضاربه گنجانید که بر اساس آن، عامل مضاربه موظف گردد هزینه سفر برای تجارت را از مالش بردارد نه از مال مضاربه؛ بله مالک مضاربه می‌تواند از این شرط منصرف شود لیکن انصرافش از باب تبرع است نه از باب وظیفه. (واگذاری بخشی از سود مضاربه به شخص خارج از متعاقدان به عنوان شرط ضمن عقد)

مشروط کردن عقد مضاربه به این شرط که بخشی از سود مضاربه به اجنبی واگذار بشود دو فرض دارد:

1- اجنبی همچون عامل مضاربه مشغول کارهای تجاری در مضاربه است؛ که به اتفاق فقها، شرط مذکور صحیح است؛ زیرا فرد اجنبی بنابر این فرض به منزله عامل متعدد است .

2- اجنبی در زمره عامل در مضاربه نیست؛ درباره صحت یا عدم صحت چنین شرطی در میان فقها سه قول مطرح است:

الف: قول به عدم صحت این نوع شرط که نظر مشهور فقها است؛ دلیلش این است که داخل کردن اجنبی در عقد مضاربه بر خلاف عقد مضاربه می‌باشد زیرا اصل در مضاربه این است که سود مضاربه در مقابل مال مالک و عمل عامل باید مشترک میان مالک و عامل باشد .

ب: قول به صحت شرط که قول برخی از فقها است؛ دلیلشان عبارت است از:

1 - المنومنون عند شروطهم؛

2- اوفوا بالعقود؛

3- عموم ادله مضاربه و وجوب به وفا.

ج: قول به تبدیل مضاربه به مصالحه. مرحوم سبزواری در مهذب احتیاط را در این قول دانسته است .

منابع

1. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 4 : صفحه 346
2. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 344
3. المبسوط فی فقه الامامیة جلد 3 : صفحه 171
4. جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 8 : صفحه 78
5. شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام جلد 2 : صفحه 110
6. المبسوط فی فقه الامامیة جلد 3 : صفحه 177
7. جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 8 : صفحه 78
8. جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 8 : صفحه 55
9. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 402
10. الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 371
11. نظام المضاربة فی الشریعة الاسلام الغراء : صفحه 154
12. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 451
13. الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 271
14. جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 8 : صفحه 55
15. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 6 : صفحه 395
16. الجامع للشرائع : صفحه 318
17. المبسوط فی فقه الامامیة جلد 3 : صفحه 197
18. المغنی و الشرح الکبیرعلی متن المقنع جلد 5 : صفحه 187
19. جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 8 : صفحه 54
20. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 343
21. ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد جلد 2 : صفحه 304
22. الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة جلد 4 : صفحه 214
23. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 342
24. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 4 : صفحه 345
25. حاشیة المکاسب جلد 4 : صفحه 54
26. مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 16 : صفحه 641
27. الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 205
28. حاشیة المکاسب جلد 8 : صفحه 56
29. مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 16 : صفحه 141
30. حاشیة المکاسب جلد 8 : صفحه 154
31. مستمسک العروة الوثقی جلد 12 : صفحه 279
32. مستمسک العروة الوثقی جلد 12 : صفحه 279
33. مبانی العروة الوثقی (کتاب المضاربه و المساقات) جلد 3 : صفحه 50
34. الوسیلة الی نیل الفضیله : صفحه 264
35. مستمسک العروة الوثقی جلد 12 : صفحه 275
36. فقه المضاربة : صفحه 95
37. مستمسک العروة الوثقی جلد 2 : صفحه 276
38. مبانی العروة الوثقی (کتاب المضاربه و المساقات) جلد 3 : صفحه 51
39. نظام المضاربة فی الشریعة الاسلام الغراء : صفحه 174
40. مستمسک العروة الوثقی جلد 12 : صفحه 276
41. الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 211
42. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 346
43. مجمع الفائدة و البرهان جلد 10 : صفحه 247
44. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 4 : صفحه 349
45. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 368
46. الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 234
47. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 4 : صفحه 368
48. الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 252
49. مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 16 : صفحه 685
50. مجمع الفائدة و البرهان جلد 10 : صفحه 352
51. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 4 : صفحه 367
52. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 369
53. مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 16 : صفحه 682
54. الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 235
55. مستمسک العروة الوثقی جلد 12 : صفحه 250
56. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 4 : صفحه 360
57. جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 235
58. مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 16 : صفحه 686
59. مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 16 : صفحه 616

اصطلاح‌نامه

مترادفات

از واژه «شرط ضمن عقد مضاربه» بجای واژه‌های زیر استفاده کنید:

اشتراط در مضاربه

اعم

احکام مضاربه، شرط ضمن عقد جایز

وابسته

اختصاص سود مضاربه، انتفاع از نماء مضاربه، بضاعت، تبدیل عقد مضاربه، تعیین عمل مضارب، خرید مضارب، ضمان در مضاربه، فسخ مضاربه، مدت مضاربه، مضاربه ( فقه )، مضاربه مقید، هزینه مضارب

منابع

• الجامع للشرائع : صفحه 318
• الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 2 : صفحه 205
• الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 21 : صفحه 205، 211، 234، 235، 252، 271، 371
• الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة جلد 29 : صفحه 252
• الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة : صفحه 211
• الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة جلد 4 : صفحه 214، 215
• المبسوط فی فقه الامامیة جلد 3 : صفحه 171، 177، 197
• المغنی و الشرح الکبیرعلی متن المقنع جلد 5 : صفحه 187، 188
• الوسیلة الی نیل الفضیله : صفحه 264
• ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد جلد 2 : صفحه 304
• تحریرالوسیله جلد 1 : صفحه 611
• تذکرة الفقهاء (ط ق) جلد 2 : صفحه 223، 250
• جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 55 : صفحه 120
• جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 8 : صفحه 54، 55، 56، 78، 120، 550
• جواهرالکلام فی شرح الشرایع الاسلام جلد 26 : صفحه 235، 341، 342، 343، 344، 346، 368، 369، 402، 451، 473
• حاشیة المکاسب جلد 4 : صفحه 54
• حاشیة المکاسب جلد 8 : صفحه 56، 154
• سلسلة الینابیع الفقهیة جلد 17 : صفحه 93
• شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام جلد 2 : صفحه 110، 117
• فقه المضاربة : صفحه 93، 95
• مبانی العروة الوثقی (کتاب الاجاره-الاول) جلد 4 : صفحه 328
• مبانی العروة الوثقی (کتاب المضاربه و المساقات) جلد 3 : صفحه 50، 51، 55، 141
• مجمع الفائدة و البرهان جلد 10 : صفحه 247، 352
• مجمع الفائدة و البرهان : صفحه 247
• مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة جلد 6 : صفحه 215
• مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 4 : صفحه 328، 345، 346، 349، 360، 367، 368
• مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام جلد 6 : صفحه 395
• مستمسک العروة الوثقی جلد 12 : صفحه 250، 274، 275، 276، 279
• مستمسک العروة الوثقی جلد 2 : صفحه 276
• مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 16 : صفحه 141، 286، 385، 616، 641، 642، 682، 685، 686، 689
• مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة جلد 6 : صفحه 385
• مهذب الاحکام جلد 19 : صفحه 242
• نظام المضاربة فی الشریعة الاسلام الغراء : صفحه 25، 154، 172، 174